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대한항공 고법판결을 통해 본 공정거래법 제23조의2의 적용요건
'부당성'에 대한 다양한 해석 및 비판을 중심으로

O 2017년 9월 1일 서울고등법원은 공정거래법 제23조의2를 적용한 첫 번째 판결을 선고하였다(이하 ‘대한항공 고법판결’). 대한항공 고법판결은 4개의 행위 유형중 제1호 위반행위를 중심으로 논의가 되었지만, 가장 논쟁이 많았던 쟁점, 즉 총수 일가의 지분율 요건 및 제1호~제4호까지의 행위요건을 충족시키는 경우 바로 위법성이 인정될 수 있는 것인지, 아니면 ‘부당이익 귀속성’에 대한 별도의 판단이 필요한 것인지 여부에 대한 첫 번째 법원의 기준을 제시하였다는 점에서 주목할 필요가 있다.

O 법원은 “특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위”인지 여부는 ‘사익 편취를 통한 경제력 집중이 발생할 우려가 있는지’의 맥락에서 살펴야 하였다고 판결하였다. 이러한 해석은 타당하지만, 중요한 것은 ‘경제력의 집중’을 어떻게 해석하는가 이다.

O ‘경제력의 집중’의 해석은 ① 우리나라의 경제력 집중현상은 재벌 총수 일가가 적은 지분으로 순환 출자 또는 지주회사 체제 등 내부 지분을 활용하여 전체 계열사들을 실질적으로 지배하는 재벌체제에서 비롯된다는 점, ② 총수일가의 사익편취 행위는 물량몰아주기 등을 통해 이익을 실현한 후, 그러한 자금력을 기반으로 다시 계열사의 유지•확장에 이용하여 소유-지배가 괴리된 그룹에 대한 지배권을 유지하거나 강화 또는 2세, 3세에게 승계하는 행태로 진행되고 법제23조의 2 는 이를 규제하기 위해 신설되었다는 점을 감안해야 한다.

O 따라서 ‘경제력의 집중’은, ‘삼성SDS판결’에서 부정된 변칙적인 부의 세대간 이전과 같은 ‘소유집중’의 의미는 물론, 적은 지분을 보유하였음에도 내부 지분율을 활용하여 그룹 전체를 지배하는 ‘지배집중’을 주로 의미한다. ‘지배집중’은 특수관계인이 귀속된 이익으로 계열사 주식을 취득하는 등의 방법으로 계열사의 유지․확장에 이용하거나 ‘그러한 행위를 하려는 의도와 목적(purpose&intent)’을 기준으로 판단하되, 구체적인 시점은 계열사 주식을 단 1주만 취득해도 적용되며, 어느 정도 제한을 한다면 ‘소유지배괴리도’나 ‘의결권승수’를 기준으로 할 수도 있다. 끝.


보고서 원문(PDF)